彩神关于作案工具，我国刑事诉讼中主要根据刑法第64条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定处理，但该条规定对作案工具缺乏确定清晰的界定，对作案工具的没收范围也缺乏统一的标准，因此，理论研究和司法实务对作案工具的相关问题仍存在诸多争论。毋庸置疑，无论是在刑事犯罪打击还是刑事犯罪预防中，作案工具的认定和处理都是重要的一环，既要提防矫枉过正，使没收作案工具成为变相罚金刑，也要谨防放纵犯罪，给犯罪分子留下死灰复燃的基础。因此，本期“75号咖啡·法律沙龙”邀请了理论界和实务界的专家学者，“作案工具的认定和处理”为主题开展研讨。

　　关于作案工具认定的基本要素，《中华人民共和国海关法》、“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释规定为专门用于犯罪的工具，这种说法对于惯犯和集团犯罪中的认定较为清晰，但实践中大量情况是初犯偶犯，用“专门”来认定似乎有些不妥。对此，首先请各位专家谈谈作案工具认定需要哪些要素？

　　“工具”的含义是人行为的延伸，人利用工具来实现行为目的，在我看来它可以是事先准备的，也可以在犯罪行为过程中临时取得的，这就解决了故意犯罪和过失犯罪作案工具的认定问题。作案工具的分类包括有形物和无形物，有形物很好理解，无形物是近些年来较多出现在网络犯罪中，如在介绍卖淫或者组织卖淫案中，犯罪团伙购买社交交易账号用于招揽嫖客或者卖，这些账号作为无形物应当被认定为作案工具；又如在电信网络诈骗案件中，用于转移赃款的洗钱账号或 者第三方支付账号应当被认定为作案工具。个人认为，作案工具认定的基本要素，一是要看专门性，是专门用于犯罪的；二是看关联性，如果是日常生活中也能用到的，就要考虑刑法第64条中“供犯罪使用的本人的财物”与犯罪行为的直接关联性；三是看使用频率，如果频繁使用的，被认定为作案工具的可能性就会上升；四是看功能性，如果是仅偶然使用就构成犯罪的，就要考虑是否对犯罪行为的发生和发展有促进性和实质性作用。

　　在刑事审判实践中，作案工具的认定和处理不仅困扰检察官，同样也困扰法官。在我国刑法第64条，甚至整部刑法中都没有“作案工具”这样的表述，法律条文是以“违禁品和供犯罪所用的本人财物”进行表述的，相关刑事法律或者司法解释都没有对“犯罪工具”有明确规定。在实践中，法官的自由裁量权主要基于以下几点考虑：一是涉案财物是否具有作案工具属性，简单来说这个物品是不是为了犯罪而准备的，或者在犯罪过程中进行使用的；二是涉案财物与犯罪行为是否具有关联性，它们之间是否存在刑法意义上的因果关系；三是涉案财物的功能性，即这个工具是不是属于专门用于犯罪或主要用于犯罪活动的物品；四是比例性原则，综合考虑涉案的作案工具价值与犯罪行为、社会危害性之间的关系，做到相对平衡。除此之外，我认为还有四点考量因素：一是犯罪行为的轻重，往往犯罪行为性质越重，造成后果就越重，作案工具认定和处理就要从严，如扫黑除恶案件；二是犯罪工具对犯罪行为的作用大小；三是犯罪工具本身属性是否属于专用性；四是行为人将工具投入犯罪时的心理状态，如果主观认为为了达到犯罪目的，所持器械必不可少，那么工具性质很明显，如果所持器械只是多种选项之一，不是唯一性的话，那需要更慎重考虑。

　　我和谢庭长感受一样，刑法中只对违禁品和供犯罪所用的本人物品规定予以没收，“作案工具”该如何理解？广义上认定应当考虑两个要素，首先作案工具认定是否排除过失犯罪，刚才各位专家提到有意识选择工具，是故意犯罪，那若交通肇事罪中与交通肇事密切关联的车辆是否能认定为作案工具呢？一般来说，过失犯罪行为人对危害结果持否定态度，即不是利用财物去促进犯罪发生，即使此财物与犯罪密切关联，也没有达到需要没收的程度，所以我认为将过失犯罪中的有关财物认定为作案工具并不合适。另一个要素是考虑财物存在的犯罪阶段，可将犯罪工具分为预备阶段的作案工具、实行阶段的作案工具以及犯罪完成后使用的工具。一般来说实行阶段的作案工具不存在异议。预备阶段中，如果行为人准备了工具但最终没有使用，那么预备行为所体现出的社会危害性和行为人的人身危害程度更小，是否认定为作案工具可再进一步探讨。在黑恶犯罪中，关于作案工具的认定更宽泛些，“两高两部”《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第20条、第21条作了相关规定，明确在黑社会性质组织形成、发展过程中用于违法犯罪的工具和其他财物也应当依法追缴、没收，可见犯罪预备阶段的作案工具可以没收；明确对于明知是黑社会性质组织而给予资助、支持的，依法没收资助、支持的财产，即黑社会性质组织中非本人财产也可以没收。国际社会中强调的价值没收与替代没收，我国在涉黑社会性质组织的相关司法解释中引用过来了，司法实践中对于黑恶犯罪中作案工具的认定更宽泛。犯罪完成后，如果行为人为了逃避抓捕、窝藏赃物使用的工具是事后不可罚行为，不属于作案工具，除非构成新的罪名，如转化型抢劫罪或洗钱罪。狭义上理解，我同意刚才孙检察官和谢庭长讲的，作案工具应当对犯罪具有关联性的实质性作用彩神，对危害结果发生具有因果关系，认定需要考虑犯罪性、功能性、关联性和比例性等要素。

　　我国刑法规定涉案财物没收的基础是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。针对用于犯罪的个人财物的界定，从立法层面讲，来源结合了日本法和德国法“供犯罪使用或意图供犯罪使用”之规定。在我国，对于作案工具的认定理论上作了一定限缩性解释，即专门用于犯罪的工具，主要针对的是犯罪本身。刑事诉讼法立法目的是惩罚犯罪和保障人权，立法本意将打击犯罪放在第一要素。在司法实践中，试图在打击犯罪和保障人权上作出平衡，要适当的对作案工具的“关联性”“专门性”作出解读。作为学者，我们希望法律解读是稳定的、一惯性的，而不是因为某一个案件或某一类案件而变化，如扫黑除恶类案件，我们使用了扩大解释，那么此类案件不高发了，是否就作限缩解释呢？作案工具的认定，我认为应尽量在专门用于犯罪的范围内来确定，偶用、混用类犯罪应当参照“专门性”标准，这符合立法本意。如存在混用，但并不是专门用于犯罪目的的，不应当认定为犯罪工具并没收。司法实践中，检察官和法官在认定的时候应当按照严格的证明标准和法定程序来进行，尽量避免自由裁量的判断。

　　在讨论作案工具的界定问题前，我认为真正应当解决的是供犯罪所用的本人财物的界定问题。作案工具是个大概念，供犯罪所用的本人财物是作案工具中的一部分。如，向他人借车谎称生活所需，行为人借车后用于运输毒品，此时车子是作案工具无疑，但不是“供犯罪所用的本人财物”，因此不能予以没收。对于作案工具的界定并不难，难的是作案工具中如何界定哪一部分属于供犯罪所用的本人财物，即哪一部分的作案工具需要予以没收。我个人认为作案工具本身可以分为四类：1.有经济价值，又有证据价值；2.有经济价值，但没有证据价值或证据价值很小；3.有证据价值，但没有经济价值；4.既没有经济价值，也没有证据价值。这四类不同的作案工具对于“供犯罪所用的本人财物”解读也不一样。如，日常生活中用到的手机，在某一案件中对于案件处理至关重要，有很高的证据价值，但手机本身经济价值较低，此时可以予以没收。

　　近些年，我们对于包括作案工具在内的涉案财物的认定和处置问题越来越重视，最高法关于刑事诉讼的司法解释已经明确将涉案财产作为刑事审判的一项内容进行审理，检察机关在刑事审判中也要履行好对于涉案财物的公诉职责。我认为，只有在故意犯罪里我们才会讨论犯罪工具，过失犯罪中不涉及犯罪工具。作案工具的认定要基于涉案财物的性质来考量，注重对于专门性的把握，行为人使用工具的主动性和目的性，以及与犯罪关联性紧密程度。

　　关于作案工具没收的范围，我国刑法缺乏统一的标准，在司法实践中是否对扫黑除恶案件和普通案件采取差异化标准？关于作案工具没收的判断，在刑事法律中是否可以探索引入行政法中的“比例原则”？

　　作案工具是不是都要予以没收，我认为并不绝对，可以在刑法范畴内引入比例原则，具体而言要综合考虑作案工具在犯罪行为中的性质、情节、危害结果和社会危害性，或者说是否体现预防犯罪的功能，所以说司法机关对于作案工具是否没收应当有一定裁量权。如，同样是车辆，在驾车冲卡又殴打民警的妨害公务罪中的车辆和驾车盗伐木材中的车辆处理是不一样的。又如扫黑除恶类案件、非法采矿类案件，有专门的司法解释或者是有刑事政策要求，在判断没收范围时需要从严把握、从严处理。

　　关于作案工具没收的条件，我认为，第一，要考虑取舍性，即从证据法的视角结合经济价值进行取舍。不同犯罪类型，处理方式不同，对严重刑事犯罪，我们还需要考量政策性原则，如在普通犯罪中，车辆与案件之间关联性不是特别强，只在这次作案中使用，平时用于日常生活，我们一般不将它作为需要予以没收的作案工具，但是如果在有组织犯罪和黑恶犯罪当中，这辆车就会予以没收，法律规定是“供犯罪所用的本人财物应当没收”，并没有规定“专门供犯罪所用的本人财物应当没收”，这给了司法很大的解读空间。第二，经济犯罪有时候需要突出惩罚性，行为人在实施经济犯罪时，对于有经济价值的相关犯罪工具，既日常生活使用，又作案使用，我们在判断时要突出惩罚性原则，这和普通犯罪也不同。第三，要考虑人道主义，刑法也要讲究人文关怀，在一些特殊情况下，作案工具可能是家庭谋生的唯一工具，是否认定为作案工具就需要更加慎重。第四，要考虑平衡性，在上述各原则发生矛盾的情况下，检察机关要做号各价值间的平衡取舍，这就需要我们深入案件本身进行判断。作案工具没收的难点还在于，当我们遇到高经济价值的作案工具时，如何理解是供犯罪所用的应当予以没收的财物，这需要检察官在审查报告中充分论证。

　　在明确作案工具性质的前提下，首先要查明权属，原则上没收的范围仅限于本人财物，但也有一些突破，如在有组织犯罪。其次，要考量罪刑相适应原则，在一些特殊案件中可以考虑比例原则，但应严格把握，对于法律规定的“供犯罪所用的本人财物应予没收”原则上都要落实。

　　从刑法条文看，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。没收作案工具的条件，第一，要能够被行为人所掌控，包括有形物和无形物。例如，利用风雨大作雷电交加，被害人被雷电电击身亡，但雷电并非人力所掌控，不能被认定为作案工具。第二，虽然法律规定没收的财物是犯罪分子本人财物，那么第三人的财物就一定不能被没收吗？我认为有待商榷。第三人将自己所有的财物合法交于行为人使用，不知行为人利用该财物实施不法行为，第三人对自己财产处分并非滥用财产权力，此时供罪财物不应予以没收，否则就加重第三人的出借审查义务。但是，第三人将自己的财物交给行为人使用，并且明知行为人利用该财物实施不法行为，仍然将财物出借，无论第三人是否与行为人成立共犯，都属于对自身财产权的滥用，此时供罪财物应当予以没收。此时没收供罪财物的范围不再局限于行为人本人所有的财物。这一观点也被我国有关规范性文件所认可。我国反有组织犯罪法第46条确认，即使行为人没有参与有组织犯罪活动，但如果其财产实际被用于支持有组织犯罪活动，也能没收该部分财产，这是对第三人所有财物没收的承认。另外，《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第20条规定：“对于明知是黑社会性质组织而予以资助、支持的，依法没收资产、支持的财产。”这也体现了没收范围的宽泛性，不仅限于行为人本人财物。第三，与犯罪的关联性。作案工具主要体现在故意犯罪中，如刑法中“携带凶器盗窃的”的凶器，司法解释规定“携带、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械”。无论是性质上的凶器，还是用法上的凶器，都是专门的作案工具，必须与犯罪相关联。第四，对法益侵害具有实质作用。对于一般犯罪而言，没收作案工具的条件应当具有专门性和经常性，即专门用于实施犯罪行为的或者经常用于实施犯罪行为的犯罪工具应当予以没收。这两个条件反映出作案工具对于犯罪的不可或缺性，进而判断出该作案工具对于行为人实施犯罪起到了促进作用。我国海关法第82条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条，以及最高法第1302号指导性案例，均包含对于行为人偶尔使用日常生活用品作为作案工具，并非行为人专门用于实施不法行为的工具，不应予以没收的相关规定。

　　关于作案工具没收的原则，我认为可以回到刑法基本原则思考，英文对罪刑法定、罪刑均衡原则的刑法基本原则表述较为简单：“The principle of legality”（合法性原则）和“The principle of proportionality”（适当性原则、比例原则），我认为刑法中罪责刑相适应原则本身就包括比例原则的含义。将比例原则作为作案工具没收的原则有一定理论基础，作案工具没收是对物的保安处分措施，保安处分是指为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定人或物采取的改善、教育、保护措施。保安处分不是一种刑罚，不受责任的限制，但如果不加限制地没收行为人使用的本人财物，会导致比没收财产刑和罚金刑更为严厉，这不合适。“比例原则的本质在于调整手段与目的之间的关系”，引入比例原则可以平衡预防犯罪、维护社会秩序以及保护公民个人财产权之间的关系，符合作案工具没收的法律性质。

　　我认为，作案工具没收要尽量限制在专门用于犯罪的范围内，特别是对于混用、偶用的犯罪工具，可以参照专门性理论标准。如两人发生冲突，一人临时起意拿包砸人致人受伤，此时包不能认为是一个专门性的工具，不建议没收。比例原则不仅适用在行政法中，刑事诉讼中也能适用，它是整个法律中非常重要的原则。我认为应当在专门性理论的基础上谈比例原则，要符合我国立法本意和刑法罪刑法定、罪刑相适应的基本原则。

　　当对于作案工具处理方式产生分歧时，检察机关作为法律监督机关彩神，是否可以监督？以哪种方式进行监督更为合适？

　　基于前面两个问题的讨论，我们基本能形成共识。法院判决书第一条是对被告人刑罚的判决，包括主刑和附加刑，第二条是对没收扣押在案财物的处理，第二条的属性，有人主张是一种强制措施，有人主张是惩罚性措施，还有人主张是补充处罚措施，甚至有人主张是一种独立的对物的制裁措施。写在判决书结论部分的内容都代表着一种惩罚性功能，即可以予以纠正。检察机关具体是选择抗诉方式、检察建议方式或是其他方式，我认为可以进一步考量。

　　检察机关对于作案工具处理的监督，我认为可以分为实体问题和程序问题。实体问题暂且不论，就程序问题来看，是不是一定要通过抗诉程序进行纠正？我个人理解似乎不属于抗诉范畴。在审判实践中，如果法官确实遗漏将违禁品或者供犯罪所用的本人财物进行没收，可以通过出具情况说明的方式处理。

　　在最高检发布的2018年度检察机关保护知识产权典型案例的评析意见中指出“判决书未认定作案工具或未没收作案工具”的，检察机关可以以法律适用存在错误为由提起抗诉。抗诉依据为《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条；同时，根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第32条，被害人或者其他利害关系人可以请求检察机关提起抗诉。我注意到，江苏省高院制定了《刑事裁判涉财产部分执行若干问题的解答》规定有下列情形之一的，执行机构可以认定刑事裁判文书执行内容不明确：“...(2)判处没收财产但未明确没收被告人具体财产及具体金额；...”。虽然法律条文中没有很直接的规定检察机关可以提起抗诉，但从规定中能看出是有抗诉依据的。

　　检察机关的法律监督更多是程序上通过何种方式进行监督。我认为通过抗诉监督有一定法律依据，刑事诉讼法司法解释第279条规定“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”涉案财物的处理是写在判决书主文部分，检察机关可以通过抗诉进行监督。同时，根据司法解释第446条，二审期间，法院发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；对于判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。另行处理是否可以启动审判监督抗诉程序，涉及到抗诉的必要性，包括法律依据、司法成本等因素，需要综合考量后作出审慎判断。我认为未生效案件，在二审程序中可以发回重审；已生效案件，可以通过检法协商、检察建议等方式解决，法院作为审判机关需要出具规范的文书，给当事人留有一定救济途径。

　　感谢各位专家的交流与分享，本次法律沙龙深入剖析了作案工具性质和处理方式，共商了检察机关法律监督的方式方法。随着经济社会的发展，人权保障越来越受到重视，如何在打击犯罪同时，对包括被害人、被告人之内的所有公民合法财产进行保护，需要理论和实务界深入思考。今天各位专家的真知灼见为我们厘清了思路，希望今后在刑事法律适用问题上有进一步的交流与研究，不断凝聚共识。

　　第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　（一）为支持或者资助有组织犯罪活动而提供给有组织犯罪组织及其成员的财产；

　　（三）利用有组织犯罪组织及其成员的违法犯罪活动获得的财产及其孳息、收益。

　　第八十二条 违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

　　（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

　　（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

　　有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。

　　第二百七十九条 法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。

　　第四百四十六条 第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。

　　判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

　　赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

　　第二十条 对于黑社会性质组织形成、发展过程中，组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，以及用于违法犯罪的工具和其他财物，应当依法追缴、没收。

　　对于其他个人或者单位利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获得的财产及其孳息、收益，应当依法追缴、没收。

　　第二十一条 依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混同且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产

　　第六条 刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。

　　判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》

　　第十二条 对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。

　　对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。

　　人民检察院提起公诉的案件，被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以依照有关规定就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以依照有关规定请求人民检察院抗诉。

　　本文为澎湃号作者或机构在澎湃新闻上传并发布，仅代表该作者或机构观点，不代表澎湃新闻的观点或立场，澎湃新闻仅提供信息发布平台。申请澎湃号请用电脑访问。